Vid varje givet tillfälle i mitt liv slås jag av nya saker som jag känner att jag kan behöva förklara närmare eller mer precist. En av de sakerna var en kommentar jag i förbifarten plockade upp under veckan som gick om huruvida den amerikanska rättsapparaten håller att lösa sina patentproblem. Jag har skrivit lite grann om Europeiska konkurrensverkets arbete med licensiering av standardessentiella patent tidigare under våren, och det har också Nils Agnesson. De inläggen bör dock inte vara nödvändiga för att följa det nedanstående.

Patent orsakar stora problem för IT-företag, i mobiltelefoni och i andra sektorer. Det är ett känt problem att utgången av patent i både läkemedelsindustrin och bioteknikindustrin kommer att medföra stora ekonomiska utmaningar för de globala jättar som under de senaste 30 åren byggt hela sin närvaro på marknaden på premissen att staten ska skydda deras produkter. Det är framför allt överpatentering och otydliga patentkrav som ställer till problem, samt att få standardorganisationer fram tills alldeles nyligen alls har tänkt på metoder att hantera just licenser av patenterade, upphovsrättsskyddade eller designrättsskyddade delar av standarder.

Amerikanska rättsfall och amerikanska diskussioner om ny lagstiftning får ofta god täckning i Sverige eftersom vi har en förhållandevis hög förståelse för engelska. Så gäller det inte med varken fransk, nederländsk eller tysk rätt trots att det egentligen också händer mycket där. Även i brittisk rätt händer det mycket, men inte ens detta får särskilt stor spridning i Sverige trots frånvaron av språkbarriär.

Den kommentar jag snappade upp var att man nu pratar om patentreform i USA. En sådan reform har redan ägt rum genom America Invents Act, som för över USA från det naturrättsgrundade ”first-to-invent” till det mer marknadsbaserade ”first-to-file” - alltså vem som ska ha rätt till det senare patentet och under vilka omständigheter. EU och alla länder som är med i den europeiska patentkonventionen har redan använt systemet first-to-file i flera decennier, så egentligen har USA ”kommit ikapp” snarare än ”reformerat sig förbi”. Annan utveckling i USA är dock flera betydande rättsfall om vad som utgör en rimlig licens, under vilka omständigheter man får vägra att tilldela någon en licens och under vilka omständigheter patenträttigheter kan utgöra grund för importstopp. Här har den amerikanska rättsutvecklingen gått snabbare än vad den gått på EU-nivå, men typen av mål som diskuteras i USA finns det gott om på medlemsstatsnivå även i EU. Ett fall som refererats till EG-domstolen nyligen rör när man är en villig licenstagare (alltså, en sådan som patentinnehavaren inte får vägra att ge licens till), och kommissionen har redan i ett specifikt fall kört över ett avgörande från tyska högsta domstolen som kom redan 2006 och definierat ”villig licenstagare” mycket bredare. Angående vad som utgör en rimlig licens finns ännu inte europeisk praxis, och normalt ska det nog ses som ett totalt misslyckande att marknadens parter inte lyckas komma överens om prissättning själva. Konkurrensmyndigheterna i EU kikar även på detta, även om det är föga troligt att just svenska KKV ägnar sig åt saken i någon större utsträckning – små medlemsländers konkurrensmyndigheter har helt enkelt mindre resurser, och för närvarande verkar det istället vara korruption i kommunal och regional upphandling som utgör Konkurrensverkets fokus.

Det som dock är väldigt lurigt med USA, och som man gärna missar, är att alla dessa industrier som tycker att patent är besvärliga oftast inte vilar sina affärsidéer och produktidéer på patent utan på företagshemligheter. IT-tjänstleverantörer som Google, Facebook, reklamföretag och andra hänvisar för sin mjukvara betydligt oftare till företagshemligheter än till patent eller upphovsrätt. Också läkemedelsindustrin och biotekindustrin försöker oftast, och har egentligen alltid oftast försökt, skydda sig med hjälp av företagshemligheter. I USA skyddar man sedan 1982 företagshemligheter som om de vore immaterialrätter – alla internationella avtal, och den typen av straffrättsliga utredningar och bördor på åklagare, domare och jurister som rör patenträtter, upphovsrätter och varumärkesrätter i USA gäller alltså också företagshemligheter, och företagshemligheterna uppnår därmed en status som är något starkare än till exempel egendomsrättens status. Det här reflekteras för övrigt också i hur amerikanska militären har definierat hot mot amerikanska företagshemligheter i sitt nätverkssäkerhetsarbete.

I EU definieras företagshemligheter istället oftast som en konkurrensrättslig fråga, det vill säga någonting som rör ett förhållande mellan två marknadsaktörer. I den absoluta majoriteten av alla EU-länder kan olämpligt spridande av företagshemligheter klassas som ”illojal konkurrens” eller ”otrohet mot huvudman” men man har inte gjort intrång i någon äganderätt eller immaterialrätt. Det gör att direktiv som IPRED och direktivet om skydd av immaterialrätter vid unionens gränser inte tillämpas på företagshemligheter, generellt. I Frankrike ligger företagshemligheterna dock i ”industrirättslagen” (immaterialrätter som inte är upphovsrätt). I Tyskland kan de enstaka fall klassas som äganderätter. I Sverige har vi en särskild lag för företagshemligheter från 1982 som etablerar dem inte som äganderätt eller immaterialrätt, utan för vilka vi har ett särskilt och betydligt mildare regelverk än vi har för upphovsrätt och patenträtt.

Det är av olika skäl opraktiskt att amerikanska regeringen och många andra regeringar verkar ha velat insätta våldsmonopolet och statens fullständiga utredningsresurser för att skydda företagshemligheter. En företagshemlighet är per definition någonting som allmänheten inte får veta vad det är, och som därför inte heller staten vet vad det är, och det kan vara dumt att därför lägga stora resurser på att skydda och upprätthålla detta odefinierade, okända objekt. Att istället se företagshemligheter som någonting marknadens parter får hantera sinsemellan sig är mycket intuitivare och ger också upphov till betydligt färre risker för rättssäkerhet, arbetstagarsäkerhet, och andra dåliga saker än en definition av företagshemligheterna som äganderätt eller immaterialrätt.

Jag är alltså inte i allmänhet särskilt optimistisk över utvecklingen i USA. Jag tror bara att spelfältet har flyttats någon annanstans, och att det framför allt flyttas in i det militära. Vissa amerikanska delstater, t ex Kalifornien, har dock mycket vettiga regler kring konkurrensklausuler (förbud mot användning av erfarenhet från tidigare anställning i ny anställning under en viss tidsperiod), nämligen att de helt underkänns. Det skapar bättre rörlighet på arbetsmarknaden och gynnar också småföretagsamhet. Detta har vi på mitt kontor försökt uppmuntra också i EU genom att stödja och hjälpa medborgare lämna in svar på kommissionens företagshemlighetskonsultation tidigt i våras.