Frågan om att införa en författningsdomstol visar sig då och då i den svenska samhällsdebatten.

Förespråkarna varnar för att viktiga fri- och rättigheter hotas om våra riksdagsledamöter inte sätts under kontroll. Kritikerna menar, bland annat, att författningsdomstolen inte behövs, att den är odemokratisk och att den leder till ett så kallat "tjänstemannastyre". Jag skulle vilja ägna några av kvällens rader att diskutera kritikernas argument och då särskilt det om tjänstemannastyre.

En författningsdomstol är en domstol som dömer om lagförslag utfärdade av parlamentet (i vårt fall riksdagen). Syftet är att förhindra att individers grundlagsfästa fri- och rättigheter lagstiftas bort av en uppretad, uppskrämd eller uppviglad folklig majoritet eller genom andra tveksamma politiska spel.

Till exempel kan man tänka sig ett terrordåd eller en finanskris där lagstiftarna möter stora krav på att göra snabba gripande och åtgärder, krav som ibland hotar den enskildes frihet och privatliv. I Sverige har också just FRA-debatten på flera håll väckt frågan om en författningsdomstol.

Det mest kända exemplet på en dylik domstol är säkerligen Högsta domstolen i USA. Man bör dock vara försiktig när man gör jämförelser; speciellt ifall man är ute efter att skapa varnande exempel. Här finns det två viktiga dimensioner att ta hänsyn till:

För det första är det viktigt att se på själva författningen. USA:s konstitution är betydligt mer statisk än vår grundlag - en lag som kan ändras i sin helhet av två riksdagar med endast ett mellanliggande val (och minst nio månaders mellanrum). En svensk författningsdomstol skulle därför föra över betydligt mindre makt från riksdagen än som skett i USA:s maktdelningssystem.

För det andra är det viktigt hur domarna utses. I USA har man politiskt utsedda domare, medan vi i Sverige skulle kunna välja en modell liknande det övriga domstolsväsendet, med anställda jurister - tjänstemän - som tolkar lagarna. Vi ska återkomma till detta senare när vi diskuterar tjänstemannavälde, men låt oss först kort gå igenom vilka möjligheter vi har idag att hindra kränkningar av våra fri- och rättigheter.

Den första är lagrådet som har till uppgift att granska lagförslag. Dess stämma väger tungt för många beslutsfattare, fast med bristen att endast vara rådgivande och inte ha någon formell makt att stoppa ett förslag. I de krissituationer då förespråkarna räds grundlagsbrott räcker rådet därmed inte till.

Vårt andra verktyg är den så kallade lagprövningsrätten; det faktum att vanliga domstolar idag inte får tillämpa en lag om det är uppenbart att den strider mot grundlagen. Problemet är just här ordet "uppenbart" vilket gör det hela milt tandlöst.  Kritiker har också föreslagit ta bort detta så kallade "uppenbarhetsrekvisitet" för att därmed ge domstolsväsendet kraft att kontrollera att grundlagen följs.

Vad säger då kritikerna? Deras röster kan grovt delas in i tre grupper. För det första: att vi inte behöver någon författningsdomstol, och alternativt kan lösa frågan på andra sätt. För det andra: att en författningsdomstol går emot principen om vår demokratiskt valda riksdag som högsta beslutsfattare i Sverige. För det tredje: att en författningsdomstol riskerar att leda till ett så kallat "tjänstemannastyre" där makten går från folkets valda representanter (våra riksdagsledamöter) till jurister.

Låt oss börja med att syna det första argumentet.  Räcker det inte med att ta bort uppenbarhetsrekvisitet och låta dagens domstolsväsende döma grundlagsbrytande lagar, alternativt utvidga lagrådets makt? Är inte en författningsdomstol alltför långtgående och onödigt?

Problemet är självklart att om vi tar bort uppenbarhetsrekvisitet så kommer det bara ge dagens domstolar exakt samma makt som en författningsdomstol! Oavsett om man på detta sätt vill föra in domstolen bakvägen genom vårt existerande system, eller om man anser att det inte behövs en viss kompetens samlad i en specialdomstol (författningsdomstolen), blir frågan endast teknisk. Detsamma gäller om man istället vill stärka lagrådets makt. Antingen ger man rådet otillräckligt med makt för att förhindra lagförslag, varav dagens problem kvarstår, eller så ger man tillräckligt med makt, med konsekvens att rådet i praktiken förvandlas till en författningsdomstol.

Sammanfattningsvis; definierar man grundtanken i en författningsdomstol med att den ska kunna ogiltigförklara grundlagsvidriga lagar, så leder både en förstärkning av lagrådet alternativt ett borttagande av uppenbarhetsrekvisitet till samma resultat.

Med det sagt går vi vidare till nästa argument. Kan man säga att en författningsdomstol går emot principen att vår demokratiskt valda riksdag ska vara högsta beslutsfattare? Är det inte ett allvarligt hot mot demokratin om jurister kan döma bort demokratiskt stiftade lagar?

Fast, vänta lite här, dessa juristerna ska inte döma lagar enligt sin egen uppfattning, de ska döma lagarna efter tidigare stiftade lagar. Två riksdagar har tidigare, med möjlighet för folklig kontroll i mellanliggande val, stiftat vissa spelregler som ska vara svårare att ändra på än andra. Om en riksdag verkligen skulle vilja genomföra en lag som författningsdomstolen motsäger sig, då behöver man bara vänta till nästa val. Detta ger en chans för medborgarna (som har den verkligt kontrollerande makten) att reagera och eventuellt rösta bort de partier som vill ändra i lagen, eller ge dem sitt stöd.

Det är viktigt att vi inte glömmer bort att våra politiker faktiskt kan ändra i grundlagen, om den inte skulle passa dem. En författningsdomstol skulle i praktiken snarare fungera som ett temporärt veto. Genom att kräva att politiker först ändrar i grundlagen för att få igenom kontroversiell lagstiftning, alternativt skippar sitt förslag, ger man medborgaren en chans att reagera i ett riksdagsval (som vi minns krävs det att förslaget accepteras av två följande riksdagar för att gå igenom). Den vägen måste vara demokratiskt om något.

Slutligen kan man diskutera om det inte även i en demokrati kan finnas skäl att begränsa majoritetens styre över individen. Tanken med grundlagen är ju faktiskt att riksdagsledamöterna inte ska kunna göra precis vad som helst på en gång; att frågan är så pass känslig att man vill ge medborgarna en chans att hindra förslaget genom att rösta bort den sittande majoriteten. Om begränsningen av riksdagsledamöternas makt är en inskränkning av demokratin - är det kanske en rimlig sådan.

Det tredje argumentet då? Vilka risker finns det att jurister tar över våra folkvaldas uppdrag - att vi får ett tjänstemannastyre där tjänstemän snarare än riksdagsledamöter beslutar om våra lagar?

Jag tror många människors rädsla för "tjänstemännen" grundar sig i en syn på dessa byråkrater som omänskliga maskiner ställda utom demokratisk kontroll. Hjälp! Hur får vi demokratisk kontroll över dessa bestialiska pappersvändare?

Argumentet om tjänstemannastyret faller dock på sin egen orimlighet. Hela den politiska förvaltningen idag utför uppgifter som inte står under direkt "demokratisk kontroll". Man lägger upp riktlinjer och så utvecklar tjänstemän (som egentligen bara är en form av heltidsanställda experter) dessa till mer konkreta handlingar. Detta är i sig en förutsättning för att våra politiker - våra representanter - ska kunna utföra sitt arbete effektivt.

Hela vårt domstolssystem står också utanför denna "demokratiska kontroll" - en domstol kan, ve och fasa, komma att tolka en lag annorlunda än politikerna hoppats på! Vilket leder till, kaos? Diktatur? Nej, politikerna får helt enkelt ändra lagen så den tolkas annorlunda. Detsamma gäller med en författningsdomstol.

Om nu några tjänstemän skulle tycka att FRA-lagen skulle bryta mot våra grundläggande fri- och rättigheter på internet, då får väl politikerna helt enkelt gå in och ändra i grundlagen och tydliggöra att dessa rättigheter inte gäller digital kommunikation! Alternativt slopa förslaget helt.

Nej, argumentet om tjänstemannastyret håller inte. Visst har tjänstemännen stor makt som experter och sakkunniga ( att anställa inkompetent personal ter sig dock som en mager lösning på det så kallade "demokratiska underskottet") men oavsett problemen inom svensk förvaltning så kvarstår dessutom faktum att en författningsdomstol inte skulle vara mer "tjänstemannastyrig" eller "odemokratisk" än domstolsväsendet i stort.
Avslutningsvis vill jag föreslå att vi först försöker argumentera om "grundlagskontroll" eller "inte grundlagskontroll" innan vi diskuterar detaljerna. Behöver vi kontrollera att politikerna inte bryter mot sina egna stiftade grundlagar? Eller behövs det inte? Ifall vi sedan bestämmer oss för att ha en sådan kontroll, då kan vi börja diskutera dess form och utseende.

Vidare vill jag föreslå att det bästa argumentet mot författningsdomstol är att den inte behövs. Att tala om demokratiska underskott och ett, ofta odefinierat, "tjänstemannastyre" är förföriskt tilltalande men i botten missledande. De demokratiska konsekvenserna av en författningsdomstols ingripande är i värsta fall att ett lagförslag måste vänta en tid, i bästa fall hindrar man kränkande lagstiftning att kuppas igenom.

Det skrämmande ordet tjänstemannastyre (vem är inte rädd för en tjänsteman?) är lika missvisande; med samma logik borde dagens domstolsväsende bytas ut mot folktribunaler och direktval hållas till varenda handläggare och utredare. En författningsdomstol är inte mer problematisk än Svea Hovrätt, sedan kan man alltid diskutera tjänstemän ibland kanske oproportionerliga inflytande.

Men det är en annan debatt.