Europakommissionens direktorat för konkurrensfrågor beslutade för ett par veckor sedan att säga till Motorola på skarpen för att ha missbrukat sina standardessentiella patenträttigheter gentemot Apple och Microsoft. Jag satt förra tisdagen med i en paneldebatt på viEUws om beslutet.

Kommissionens egen FAQ/OFF på ämnet är faktiskt ganska belysande. Det rör sig om att kommissionens konkurrensmyndighet har gjort bedömningen att tyska högstadomstolens tolkning av begreppet "villig licenstagare" i ett FRAND-licensavtal är felaktigt och ger patentinnehavaren för stark ställning. Frågan som vi i panelen ställdes inför var om konkurrensmyndigheten var rätt instans att göra den omtolkningen av tyska Bundesgerichthofs prejudikat.

Den som läst bloggen lite grann tidigare vet säkert att Nils Agnesson besökte Svenska föreningens för immaterialrätts evenemang om patentstockningar i telekombranschen i mars i år. Frågan är komplicerad för det är uppenbart att företagen inte själva lyckas reglera ihop patentpooler, eller "business standard associations" som de ofta kallas, för att hålla reda på sina patenterade standarder. Vi har de senaste åren sett många strider utkämpas i ett flertal olika länder och kontinenter mellan stora IT-företag.

Det första exemplet jag kan komma ihåg är LG vs Sony 2011: 300.000 playstations beslagtogs i Nederländerna efter klagomål om Blu Ray-patentintrång av LG. Detta var ett svar på att Sony begärt LG:s telefoner beslagtagna i USA i december 2010. I augusti 2011 började det dyka upp infographics över mobiltelefonbeslag. De har utvecklats över tid, men jag lämnar åt läsaren att söka fram egna exempel. De mest spektakulära striderna har utkämpats mellan Apple och Samsung på tre kontinenter (Asien, Europa och USA) och under mig veterligen sex jurisdiktioner (Nederländerna, Tyskland, Storbritannien, USA, Japan och Sydkorea). Rättegångarna har haft lite olika utgång på olika platser, men det är tydligt att skadeståndskraven matchar den geografiska närheten till tillverkaren. Således har Apple nått större framgångar i amerikanska domstolar än i europeiska och sydkoreanska, medan Samsung fått stor framgång i Japan och Sydkorea.

Så småningom slog Google ihop sig med Motorola, enligt utsago för att komma åt deras patentportfölj. Detta var en så stor sammanslagning att den utsattes för konkurrensrättslig prövning under sammanslagningsförordningen i EU, men företagen klarade granskningen.  Apple och Microsoft lämnade efter ett antal stämningar från Motorola in klagomål mot företaget till DG Competition, kommissionens konkurrensmyndighet. Nu menar kommissionen i en tolkning i strid med Bundesgerichthof att Apple och Microsoft visst varit "villiga licenstagare" och att det därför är ett brott mot konkurrensreglerna att inte ge dem licenser till skäliga priser. Kommissionen lägger sig inte i definitionen av skäligt pris.

Det finns några stycken frågor att besvara här:

Om man importerar produkter i EU via Rotterdams hamnar, vilket man vanligtvis gör (all svensk elektronik lär t ex vid något tillfälle passerat Rotterdams hamnar, om de tillverkats i Kina), gör det att den nederländska lagen har väldigt stort inflytande över vilka varor som alls kan omsättas på den europeiska inre marknaden. Också Tysklands marknad är betydelsefull eftersom den är så stor (80 miljoner invånare, eller potentiella slutkonsumenter). Har man inte tillgång till tyska marknaden i EU är det svårt att föreställa sig att det är värt med investeringskostnaden att skeppa till andra europeiska länder utom i specialfall (privatimport). Det går också att se på mängden beslagtagningsrättegångar som sker i Nederländerna och Tyskland. Lagstiftaren har inte lyckats lösa några problem med patenträtten alls, ens när man utarbetade enhetspatentet förra året! Mot den bakgrunden är det, enligt mig, befogat att fråga sig om det inte istället faller på konkurrensmyndigheterna att lösa de uppenbara problem för den inre marknaden som övermäktigheten i detta fåtal jurisdiktioner orsakar för resten av den inre marknaden.

Samtidigt är det inte självklart att just konkurrensmyndigheten kan skriva över Bundesgerichthofs, som är Tysklands högsta domstol, tolkning av den egna nationella rätten. Det uppdraget borde rimligtvis istället låtas falla på EG-domstolen. Så är det här ett tecken på att en administrativ/exekutiv myndighet i EU blivit övermäktig?

Vad man borde prata om är varför beslagtagningar alls är tillåtna i sådana här fall. Jag menar, vilket jag också säger i filmen, att jag inte håller med om att beslagtagningar är ett vettigt juridiskt verktyg över huvud taget. Det var alldeles uppenbart när man införde beslagtagning som regelmässig åtgärd mot immaterialrättsintrång vid tullen att sådana här problem skulle följa. Det är också uppenbart vilka länder i EU som kommer drabbas hårdast av rättskonflikter, och att hela den europeiska marknaden lider som följd av det. Vi kan dessutom vänta oss fler problem från beslagtagningar i framtiden: den europeiska varumärkesorganisationen MARQUES vill t ex att man ska kunna beslagta varor regelmässigt som bara är på genomfart genom unionen. Det tycker jag är befängt - rimligtvis skyddar man en marknadsbestämd rättighet på den marknad produkten är avsedd för. Europeiska konsumenter behöver inte skyddas från varumärkesförfalskade varor som tillägnas kolombianska konsumenter. Det får den kolombianska varumärkesrätten ta hand om. (OBS: riktiga rättsfall: se här om Nokia och Phillips!)

Olyckligtvis för konkurrensmyndigheten har de inget sätt att säga åt lagstiftaren när lagstiftaren gör uppenbart fel, som med enhetspatentet eller med patenträtten i allmänhet. Mitt absoluta favoritexempel på hur snedvriden patenträtten är, är förmodligen att europeiska växtförädlare misslyckades med att få ett undantag i patenträtten för växtförädlare, som bara kompromissade med deras egna rättigheter till deras egen fördel och utan att egentligen skada någon annan. Det är kontraintuitivt att en stor, och väldigt penningstark, industri misslyckas med att genomdriva en förändring som väsentligen bara gynnar alternativt skadar dem själva. Men sådan är alltså patenträtten idag.

Go DG Comp, säger jag.