I det första inlägget om Konventionen om biologisk mångfald och Nagoya-protokollet konstaterades att konventionen skapar nya intellektuella äganderätter till alla levande organismer. Den huvudsakliga äganderätten kallas för GR – genetiska resurser, och dessa anses tillhöra de suveräna stater de befinner sig i. Till denna fogas TK, traditionell kunskap om hur växter kan användas. Äganderätterna omfattar regler för informerat förhandsgodkännande  (Prior Informed Consent - PIC) samt tillgång och nyttodelning (Access and Benefit Sharing - ABS). 

För de fysiska resurserna, det faktiska biologiska materialet, finns det få skäl att inte stödja PIC och ABS. Det är klart rimligt att en stat eller ursprungsbefolkning bör ha rätt att begränsa utomståendes användande av egna fysiska resurser. För fysiska ting råder knapphet. En persons användande gör det oftast omöjligt för andra att dra nytta av samma sak. Men möjligheten att exkludera utomstående från bruk av fysiska ting såsom växter finns redan. Den är införlivad i alla staters äganderättslagar.

Kunskap kan inte stjälas  

För den genetiska informationen som sådan, som består av ren kunskap, fungerar det däremot annorlunda. Kunskap är en icke-rivaliserande vara. Det betyder att en persons användande inte minskar någon annans möjlighet till nyttjande. Om information om gensekvensen hos lingon överförs från Sverige till Indien, innebär inte detta att informationen gått förlorad ur Sverige.  Samtidigt har mänskligheten mycket att vinna på fri kunskapsöverföring om gener, både för forskning och global rättvisa i allmänhet och för utvecklingen av nya läkemedel och födoväxter i synnerhet.

Konceptet med "biopiracy", biostöld, är därför starkt missvisande. Termen förutsätter att genetisk information kan ägas. Richard Stallman, meduppfinnare till GNU/Linux och digital frihetspionjär, argumenterar för att "biopiracy" bör förkastas:

The "biopiracy" concept presupposes that natural plant and animal varieties, and human genes, have an owner as a matter of natural right. Once that assumption is granted, it is hard to question the idea that an artificial variety, gene or drug is property of the biotechnology company by natural right, and thus hard to deny the investors' demand for total and world-wide power over the use of it.

ABS-regler skapar hinder för forskning

Konventionens regelverk om PIC och ABS innebär att växt- och djurgener inte längre får undersökas fritt. Ingen skillnad görs mellan forskare och läkemedelsbolag eller mellan kommersiell och icke-kommersiell verksamhet. Reglerna skapades med hänvisning till framför allt kommersiella läkemedelsbolag men i dagsläget är det framför allt icke-kommersiella forskare som berörs. Eftersom regelverken i många länder är mycket strikta och komplicerade skapar de hinder för forskarsamhället. Här är två talande citat i sammanhanget: 

"In Brazil, approximately 400 applications to use biological materials are received annually. The processing rate for these applications is 25–50 per year. This is due to strict ABS legislation."

"It is a real pity to see that it is easier to cut down a forest for timber than to get a few hundred grams of renewable plant samples for cancer research."

Om det är lättare att hugga ner en hel skog än att ta prover för cancerforskning, kan man fråga sig om konventionen för biologisk mångfald verkligen är väl lämpad för sitt syfte.

Långtgående restriktioner

I jämförelse med andra immaterialrätter är både GR, genetiska resurser, och TK, traditionell kunskap, mycket långtgående och märkligt konstruerade. För att minska problemen med inlåst kunskap är alla immaterialrätter tidsbegränsade (upphovsrätt, patent) eller kräver omregistrering (varumärken). Så är det inte med GR och TK – dessa är istället eviga äganderätter. GR och TK anses tillhöra antingen en stat eller en lokal grupp eller ursprungsbefolkning. Ägs de av en ursprungsbefolkning så anses rättigheterna ärvas generation över generation. I samband med traditionell kunskap har inblandade byråkrater börjat talat om att "ursprungsbefolkningar" bör få upphovsrätt till "traditionella mönster". Om det blir verklighet kan det innebära en bakåtdatering av upphovsrätten med flera hundra eller till och med tusentals år.

Även regler som PIC och ABS är mer restriktiva än vad som gäller för andra immaterialrätter. Reglerna innebär dels att godkännande krävs innan man ens får börja inhämta ny kunskap, dels att nyttor och vinster måste betalas ut oavsett om något bidragande arbete alls har utförts av ägaren.

Slutligen skiljer sig motivationen. Upphovsrätt och patent finns till för att skapa incitament för skapande. En arbetsinsats byts mot ett tillfälligt, äganderättsligt monopol där äganderätten är motiverad som en belöning för skapandet. Men genetisk information har inte skapats av någon. Den bara finns där som ett resultat av evolutionen. Äganderätt till genetiska resurser bryter på så sätt mot den moraliska grunden för immaterialrätt. Monopol på information som existerar fritt i naturen utgör en principiellt mycket långtgående expansion av utrymmet för immaterialrätter.

En vanlig uppfattning är att konventionen om biologisk mångfald inte är förenlig med TRIPS-avtalet och andra avtal. Därför vill många, framför allt inom miljörörelsen, införa konventionens regler i TRIPS och slå fast att konventionen skall ha företräde framför TRIPS. Även om syftet är det motsatta så finns risken att detta inför nya, mycket mer restriktiva principer i TRIPS än vad som råder idag.

Konventionen har inte fungerat

Det råder bred enighet om att konventionen inte har lyckats skydda den biologiska mångfalden. Ett första skäl är att de konventionsregler som gäller fysiska resurser och faktiskt kan skydda ekosystem är vaga och upp till de ingående staterna. Nästan allt faktiskt användande av fysiska genetiska resurser faller utanför konventionen – det sker inom stater som inte har regler mot inhemskt användande. Fallet där en stat söker tillgång till genetiska resurser i en annan stat är ett specialfall. Det typiska är att ett lands egna medborgare använder det landets genetiska resurser. 

Ett andra skäl är att konceptet om äganderätt till naturliga gener inte har fungerat.

För det första har en snabb utveckling inom bioteknik resulterat i att den förväntade efterfrågan på naturliga gener och växtmaterial inte har uppstått. När genmaterial väl behövs räcker det ofta med mycket små mängder. Den genetiska informationen kanske bara behöver samlas in en gång. Samtidigt krävs ett större antal levande individer inom varje art för att upprätthålla mångfalden. Men eftersom antalet individer saknar koppling till den genetiska resursen så skapar inte denna äganderätt incitament för bevarandet av många individer.

Biografiska regioner För det andra medför avgränsningssvårigheter att äganderätter till naturligt förekommande gener inte kan fungera bra. Enligt äganderättsteori är möjligheten till klara avgränsningar en förutsättning för att äganderätter skall fungera. Dåliga avgränsningsmöjligheter är ett huvudskäl till de enorma problem som finns i dagens patentsystem. För genetiska resurser gäller förutsättningen om klara avgränsningar ännu mindre än för patent. Samma eller mycket snarlika gener delas hur som helst mellan olika organismer. Som bekant har varken djur eller växter någon vidare respekt för mänskliga statsgränser och otaliga organismer lever i mängder av olika stater samtidigt.

Vad är egentligen rättvisast?

Ett motiv till reglerna om ABS är att uppnå "rättvis fördelning" av vinster från användandet av gener, till exempel från läkemedelsutveckling. För tillfället befinner sig de flesta läkemedelsföretag i rikare delar av världen som Nordamerika, Europa och Östasien medan de genetiska resurserna finns i fattigare länder runt ekvatorn. Med den bakgrunden motiveras nyttodelning av rättviseskäl. Men med den mycket högre tillväxt som råder i Asien, Afrika och Latinamerika kommer dagens relativa rikedomsförhållanden inte att råda i framtiden. Samtidigt gäller den här typen av konventioner i decennier och kanske ändå längre. I konventionen finns inget som säger att man skall fördela från rika till fattiga, bara från användare av gener till ägare av dessa. 

Ser man det principiellt blir det knappast mindre problematiskt. Varför är det rättvist att individer som råkar bo i närheten av en viss växt, skall få läkemedelsinkomster från växtens gener? Även om dessa individer inte har bidragit med någon insats alls för att skapa läkemedlet så skall pengar överföras till dem från forskare, från fabriksarbetare och från sjuka i hela världen.

Jordens genetiska resurser är mycket ojämnt fördelade. Konventionens nyttodelning riskerar att skapa ett ojämlikt globalt system där olika grupper har olika mycket rätt till jordens genetiska information och där miljarder dollar tas från de ena och ges till de andra. Den minoritet som har turen att födas i ett land med mycket genetiska resurser är vinnare, alla andra är förlorare.

Kunskapsfrihet och konventionen om biologisk mångfald

För oss som menar att kunskapsfrihet bör främjas och att immaterialrätter bör liberaliseras, är det svårt att vara positiv till den del av konventionen om biologisk mångfald som handlar om genetiska resurser.  Och anser man att naturliga gener inte bör kunna ägas och monopoliseras genom patent kan man knappast förespråka ännu mer restriktiva monopol genom GR. Richard Stallman uttrycker det bättre än vad jag kan:

It is indeed wrong for biotech companies to convert the world's natural genetic resources into private monopolies—but the wrong is not a matter of taking someone else's rightful property, it is a matter of privatizing what ought to be public.

Stallman har rätt. Den rimliga lösningen på problem med patentmonopol på liv är inte nya GR-monopol på liv. Den rimliga lösningen är begränsningar i, och grundläggande reformer av, patentsystemet som sådant.