Tidigare i våras besökte mitt utökade jag i form av Nils Agnesson en paneldebatt om patent i telekombranschen organiserad av SFIR. Jag har också skrivit om en senare utveckling av konkurrensrätt i förhållande till licenser kring patentbelastade standarder i kommissionens avgörande om Apple/Microsoft ./. Google/Motorola. I fredags besökte jag ett seminarium om just missbruk av dominerande ställning anordnat av ERA, en fortbildningsfirma som ordnar konferenser för jurister.

För att kort sammanfatta konkurrensrättens ställning i det politiska systemet: i europeiska grundfördragen är det otillåtet att missbruka dominerande ställning för att missgynna konsumenter på en slutmarknad eller mellanmarknad. Man får inte heller konspirera på ett konkurrensmotverkande sätt. Vi som lagstiftare har egentligen ganska lite inflytande över hur konkurrensreglerna utformas utöver artikel 101 (konkurrensbegränsande avtal) och artikel 102 (missbruk av dominerande ställning) i ramfördragen. När jag och Elin Andersson besökte Konkurrensverket i april i år var de mycket tydliga med att de inte ägnar sig åt politik, utan exekvering av redan fattade beslut.

Hur det förhåller sig med sådant kan man naturligtvis diskutera. Det är uppenbart att EU-kommissionens mål mot Microsoft (för en kortfattad kommentar) har haft stort inflytande på hur standardisering går till, och vad man som företag kan förvänta sig från konkurrensmyndigheter om man missbrukar en dominerande ställning (i det här fallet en defacto-standard, och straffet blev höga böter). Också mål som IMS Health ställer immaterialrätter mot standardisering, och ett mål som togs upp i fredags var AstraZeneca, om hur företag behöver förhålla sig offentliga myndigheter för att inte fastna i konkurrensbegränsande beteende (man måste se till att vara väldigt tydlig och transparent gentemot myndigheter som företag för att inte anses missbruka en dominerande ställning genom undanhållande av information som kan påverka konkurrenter negativt, och man behöver också kunna objektivt rättfärdiga vissa typer av konkurrensbegränsande beteende på något annat sätt än bara ens egna önskan om att förstöra en marknad för en konkurrent). Konkurrensmyndigheter har stort inflytande över hur marknader utvecklas, och de har starka verktyg för att upprätthålla sina beslut: böter för konkurrensrättsliga överträdelser är väldigt stränga, upp till 10% av företagets årliga omsättning.

De diskuterar också sinsemellan, om än på ett ganska högtravande och teknokratiskt sätt, hur konkurrensreglerna bör sättas upp. Just svenska konkurrensverket är ganska aktivt med att publicera rapporter om hur man upplever att konkurrensmyndigheter bör förhålla sig till ekonomisk analys, som ju kan antas vara färgad av vissa politiska antaganden. Hur man tolkar begrepp som effektivitet har ett stort inflytande på hur man konstruerar marknader och vad man accepterar på en marknad, och det är tydligt att olika konkurrensmyndigheter ser lite olika på vad effektivitetsbegreppet kan innebära i olika situationer - det skiljer sig också mellan akademiker, ekonomer, jurister, privatpersoner, osv. Det skiljer sig mellan politiker.

En tydlig rädsla som uttrycktes på seminariet var att det nya enhetspatentet skulle innebära en försämring av situationen kring just standardisering och patent. Anledningen är att enhetspatentet inte ger någon tydlig lösning på forum-shopping-konflikten. Ett av mina argument för att stödja kommissionens tolkning av begreppet "villig licenstagare" är just att jag ser det som befogat att en unionstäckande konkurrensmyndighet balanserar maktförhållandet mellan nederländska domstolar (Rotterdams hamnar) och resten av den europeiska marknaden.

Seminariets intressantaste iakttagande var dock John Temple Lang som menade att det inte är med avseende på missbruk av dominerande ställning som man bör betrakta standardessentiella patent, och tvistlösning kring licensiering av patent som ingår i standarder utan med avseende på konkurrensbegränsande kontrakt. Framför allt menade han att standardorganisationer tvingas in i en ställning där de bryter mot artikel 101 (förbud mot konkurrensbegränsande samarbeten) om patentinnehavaren vägrar licensiera ett standardessentiellt patent till en tredje part, och att man därför kan hävda att det finns en skyldighet under artikel 101 i ramfördragen att licensiera för att förhindra att den annars konkurrensbegränsande situationen uppstår. Man bör alltså inte i allmänhet få tvinga de andra företagen i standardorganisationen att hamna i strid mot artikel 101, enligt John Temple Lang.

Någonting annat som togs upp flera gånger var kommissionens undlåtande att uttala sig om en bra storlek på licensersättning i FRAND-situationer, och att det i USA nyligen kom ett avgörande där en domstol just berättade vad den ansåg var en rimlig licensstorlek: "a fair royalty must consider the relative value of SEPs in terms of the actual value that the licensed technology adds to the overall standard and [these] patents contributed little to the industry standards and thus were entitled to low royalty rates." Jag kan tycka att det finns behov av lite större politiskt inflytande i den här frågan. I Microsoft ./. Motorola i USA använde man de redan existerande prisnormerna i en FRAND-pool för att avgöra en rimlig royalty. Snarare bör man kanske reglera hur prissättningen fungerar inuti en FRAND-pool och påtvinga de företagskonsortier en särskild prismodell. Risken då  är förstås att särskilt stora aktörer håller sig utanför standardsättande organisationer av rädsla för att tappa sin möjlighet att utkräva höga patentlicenser, men då fastnar de i de fall att de lyckas påtvinga ett stort antal andra aktörer sina egenhändigt utvecklade de-facto-standarder rimligtvis under kommissionens Microsoft-domar.

Tydligen avvaktar vi några liknande avgöranden i Europa, men våra 27 jurisdiktioner ger oss en av naturliga skäl lite otydligare rättsutveckling. Ett möjligt problem är förstås också att konkurrensrätten tränger undan sånt som egentligen borde vara politiska beslut, i t ex patenträtt. Enhetspatentet är en plågsam påminnelse om att europeiska politiker (inklusive svenska staten) inte kan fatta vettiga beslut om patent, och bristen på kringliggande lagstiftning med konkurrensrättslig betoning är också ett politiskt problem. Det blir i slutändan svårt att rättfärdiga varför konkurrensmyndigheter därför ska skapa egna lösningar för att hantera de uppenbara marknadsproblem som uppstår, även om det verkar som att det sker viss aktivitet där.

Utöver tydligare lagstiftning om just patentpooler och FRAND-licensiering skulle det säkert vara bra med lagstiftning och modeller för transparens i överlåtelser och upplåtelser av patenträttigheter. Tydligen har man redan i IPCom-målet definierat en vag målsättning om att FRAND-åtaganden ska överföras samtidigt som en immaterialrätt överlåts mellan företag, men även för patenträttigheter utanför standardiseringsarbete vore det önskvärt med tydligare regler om transparens kring vem som förvärvat vilka rättigheter, för hur länge, och från vem.